น้องแว่น — Kelomn Legal Café · ทำข้อตกลงรักษาความลับให้เรียบร้อยก่อน แล้วจึงค่อยบอกข้อมูลความลับนะคะ
NDA — ข้อตกลงรักษาความลับ 7 องค์ประกอบที่ต้องมี
ข้อมูลที่หลุดออกไปแล้ว เรียกกลับคืนไม่ได้ NDA (Non-Disclosure Agreement) หรือข้อตกลงรักษาความลับ จึงควรเป็นเอกสารฉบับแรกที่ทำให้เรียบร้อย ก่อนที่จะบอกข้อมูลสำคัญให้คู่ค้า นักลงทุน หรือพนักงานใหม่ กฎหมายที่เกี่ยวข้องมี 2 ชั้น คือ หลักสัญญาในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และ พระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 ซึ่งคุ้มครองเฉพาะข้อมูลที่เป็นความลับทางการค้า น้องแว่นสรุป 7 องค์ประกอบที่ควรมี พร้อมข้อยกเว้นและวิธีเลือกแบบของ NDA ให้เพื่อน ๆ อ่านได้ง่าย ๆ ค่ะ
“พี่เอ” และ “พี่บี” เป็นตัวละครสมมติ ใช้เล่าให้เห็นภาพ ไม่ได้พาดพิงใครหรือบริษัทใดค่ะ
พี่เอกำลังจะส่งสูตรผลิตภัณฑ์ให้โรงงานของพี่บีดู ก่อนตกลงว่าจ้างผลิต · พี่บี: “ส่งไฟล์มาให้ดูก่อนได้เลย ส่วนเอกสารค่อยลงนามกันทีหลัง”
น้องแว่น: ขอแนะนำว่าอย่าเพิ่งส่งนะคะ ข้อมูลที่หลุดออกไปแล้วเรียกกลับคืนไม่ได้ ทำข้อตกลงรักษาความลับให้เรียบร้อยก่อน แล้วจึงค่อยบอกข้อมูลความลับค่ะ
1. เพื่อน ๆ ทำความเข้าใจ 3 ข้อนี้ก่อนนะคะ
เรื่อง NDA ทั้งหมดตั้งอยู่บนพื้นฐาน 3 ข้อนี้ค่ะ
- NDA คือสัญญาอย่างหนึ่ง ฝ่ายที่รับข้อมูลตกลงว่าจะไม่เปิดเผย และไม่นำข้อมูลไปใช้นอกวัตถุประสงค์ที่ตกลงกันไว้ สัญญานี้ผูกพันกันตามหลักสัญญาในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ถ้าฝ่ายที่รับข้อมูลผิดสัญญา ฝ่ายที่เปิดเผยข้อมูลก็เรียกค่าเสียหายได้ และเรียกเบี้ยปรับได้ถ้าตกลงกันไว้ในสัญญาค่ะ
- กฎหมายคุ้มครองความลับทางการค้าอยู่แล้ว พระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 มาตรา 3 นิยามความลับทางการค้าที่กฎหมายคุ้มครองว่าต้องครบ 3 ข้อ คือ (1) ยังไม่รู้กันโดยทั่วไป หรือคนในวงการที่เกี่ยวข้องยังเข้าถึงไม่ได้ (2) มีประโยชน์ในเชิงพาณิชย์เพราะเป็นความลับ และ (3) ผู้ควบคุมข้อมูล (เจ้าของหรือผู้ดูแล) ใช้มาตรการที่เหมาะสมรักษาไว้ · NDA ที่ดีช่วยให้ครบเงื่อนไขข้อ (3) แต่ต้องมีมาตรการที่ทำจริงประกอบด้วยนะคะ
- ทำข้อตกลงรักษาความลับให้เรียบร้อยก่อน แล้วจึงบอกข้อมูลความลับ ผู้ประกอบการมักพลาดใน 3 ลักษณะ คือ ดาวน์โหลดแบบฟอร์มจากอินเทอร์เน็ตมาใช้โดยไม่ปรับให้เข้ากับงานของตน · ทำ NDA หลังจากที่บอกข้อมูลความลับไปแล้ว · เขียนนิยาม “ข้อมูลความลับ” กว้างเกินไปหรือแคบเกินไป ทั้ง 3 ลักษณะนี้อาจทำให้ NDA ปกป้องธุรกิจได้ไม่เต็มที่ค่ะ
2. NDA ควรมี 7 องค์ประกอบนี้นะคะ
7 องค์ประกอบนี้เป็นแนวทางการร่างที่ดี ไม่ใช่ข้อบังคับที่กฎหมายกำหนดไว้ NDA ที่ขาดบางองค์ประกอบก็ยังเป็นสัญญาที่ผูกพันกันได้ แต่จะคุ้มครองได้แคบกว่าและพิสูจน์ได้ยากกว่าค่ะ
3. ทำ NDA ตามลำดับ 4 ขั้นตอนนี้นะคะ
ขยายความองค์ประกอบที่ 5
4. ข้อยกเว้น 4 ข้อที่นิยมเขียนใน NDA และข้อยกเว้นที่กฎหมายไทยกำหนดไว้
ข้อยกเว้นคือรายการข้อมูลที่แม้จะอยู่ในนิยามข้อมูลความลับ ผู้รับข้อมูลก็ไม่ต้องรับผิดค่ะ NDA ทั่วไปนิยมเขียนไว้ 4 ข้อ ส่วนกฎหมายไทยมีข้อยกเว้นอีกชุดหนึ่งในพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 มาตรา 7 ซึ่งทำให้การกระทำนั้นไม่ถือเป็นการละเมิดสิทธิตามพระราชบัญญัตินั้น โดยไม่ต้องเขียนไว้ในสัญญา แต่ความรับผิดตาม NDA ยังพิจารณาตามข้อยกเว้นที่เขียนไว้ใน NDA ค่ะ
พี่บี: “สูตรที่พี่เอส่งมา โรงงานผมเคยทดลองได้เองอยู่แล้วนะ” · น้องแว่น: ถ้ามีบันทึกการทดลองที่ลงวันที่ก่อนวันรับข้อมูล ก็เข้าข้อยกเว้น “รู้อยู่ก่อนแล้ว” ค่ะ แต่ต้องมีหลักฐานนะคะ การกล่าวอ้างโดยไม่มีหลักฐานยังไม่เพียงพอค่ะ
| ข้อยกเว้น | ความหมาย | สิ่งที่ควรเขียนกำกับ |
|---|---|---|
| 1. ข้อมูลเป็นสาธารณะแล้ว | เป็นข้อมูลที่รู้กันทั่วไปหรือถูกเผยแพร่แล้ว โดยไม่ได้เกิดจากการผิดสัญญาของผู้รับข้อมูล | ระบุให้ชัดว่าต้องไม่ใช่เพราะการกระทำของผู้รับข้อมูล |
| 2. รู้อยู่ก่อนแล้ว | ผู้รับข้อมูลมีข้อมูลนั้นอยู่แล้วก่อนวันที่ได้รับ | กำหนดให้ต้องมีหลักฐานที่ลงวันที่ไว้ชัดเจน |
| 3. พัฒนาขึ้นเอง | ผู้รับข้อมูลคิดค้นได้เองโดยไม่ได้ใช้ข้อมูลความลับ | กำหนดให้แสดงบันทึกการพัฒนาที่แยกจากข้อมูลที่ได้รับ |
| 4. ได้จากบุคคลที่สามโดยชอบ | ได้รับจากบุคคลที่สามซึ่งให้ข้อมูลมาโดยชอบ และไม่มีหน้าที่รักษาความลับต่อผู้ใด | ระบุว่าบุคคลที่สามนั้นต้องไม่ได้ผิดสัญญาหรือผิดหน้าที่ต่อผู้ใด |
| ข้อที่ควรเพิ่ม: การเปิดเผยตามกฎหมายหรือคำสั่งศาล | ผู้รับข้อมูลถูกบังคับให้เปิดเผยตามกฎหมาย หรือตามคำสั่งของศาลหรือหน่วยงานของรัฐ | กำหนดให้แจ้งผู้เปิดเผยข้อมูลทราบก่อนเท่าที่ทำได้ และเปิดเผยเพียงเท่าที่จำเป็น |
ส่วนมาตรา 7 กำหนดสิ่งที่ ไม่ถือเป็นการละเมิดสิทธิ ไว้ 4 กรณี คือ ได้ความลับมาโดยทางนิติกรรมจากคู่สัญญา โดยไม่รู้และไม่มีเหตุอันควรรู้ว่าอีกฝ่ายได้มาโดยละเมิด · หน่วยงานของรัฐที่ดูแลความลับนั้นเปิดเผยหรือใช้ในกรณีจำเป็นเพื่อคุ้มครองสุขภาพอนามัยหรือความปลอดภัยของสาธารณชน หรือเพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างอื่นที่ไม่ใช่เพื่อการค้า ซึ่งกรณีหลังนี้ต้องมีขั้นตอนคุ้มครองความลับไม่ให้ถูกนำไปใช้ในเชิงพาณิชย์ที่ไม่เป็นธรรม · ค้นพบโดยอิสระ · ทำวิศวกรรมย้อนกลับจากผลิตภัณฑ์ที่รู้จักกันทั่วไปซึ่งได้มาโดยสุจริต
เปิดอ่านตัวบท (มาตรา 7)
มาตรา ๗ การกระทำอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้แก่ความลับทางการค้า มิให้ถือว่าเป็นการละเมิดสิทธิในความลับทางการค้า (๑) การเปิดเผยหรือใช้ซึ่งความลับทางการค้าโดยบุคคลที่ได้ความลับทางการค้านั้นมาโดยทางนิติกรรม โดยไม่รู้หรือไม่มีเหตุอันควรรู้ว่าความลับทางการค้านั้น คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งได้มาโดยการละเมิดสิทธิในความลับทางการค้าของบุคคลอื่น (๒) การเปิดเผยหรือใช้ซึ่งความลับทางการค้าโดยหน่วยงานของรัฐซึ่งดูแลรักษาความลับทางการค้านั้นในกรณีดังต่อไปนี้ (ก) ในกรณีจำเป็นเพื่อคุ้มครองสุขภาพอนามัยหรือความปลอดภัยของสาธารณชน หรือ (ข) ในกรณีจำเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างอื่นซึ่งมิได้มีวัตถุประสงค์เพื่อการค้า และในกรณีดังกล่าว หน่วยงานของรัฐซึ่งดูแลรักษาความลับทางการค้านั้น หรือหน่วยงานของรัฐหรือบุคคลที่เกี่ยวข้องซึ่งได้ความลับทางการค้านั้นไป ได้ดำเนินการตามขั้นตอนเพื่อคุ้มครองความลับทางการค้าดังกล่าวจากการนำไปใช้ในเชิงพาณิชย์ที่ไม่เป็นธรรม (๓) การค้นพบโดยอิสระ ซึ่งได้แก่การค้นพบความลับทางการค้าของผู้อื่น โดยผู้ค้นพบได้ใช้วิธีการประดิษฐ์หรือจัดทำขึ้นด้วยความรู้ความชำนาญของผู้ค้นพบนั้นเอง หรือ (๔) การทำวิศวกรรมย้อนกลับ ซึ่งได้แก่การค้นพบความลับทางการค้าของผู้อื่น โดยผู้ค้นพบได้ทำการประเมินและศึกษาวิเคราะห์ผลิตภัณฑ์ที่เป็นที่รู้จักกันทั่วไป เพื่อค้นคว้าหาวิธีที่ผลิตภัณฑ์นั้นได้รับการประดิษฐ์ จัดทำ หรือพัฒนา แต่ทั้งนี้ บุคคลซึ่งทำการประเมินและศึกษาวิเคราะห์ดังกล่าวจะต้องได้ผลิตภัณฑ์เช่นว่านั้นมาโดยวิธีที่สุจริต การกระทำตาม (๔) ไม่อาจถูกยกขึ้นกล่าวอ้างได้ ถ้าบุคคลซึ่งทำวิศวกรรมย้อนกลับดังกล่าวได้ทำสัญญากับเจ้าของความลับทางการค้าหรือผู้ขายผลิตภัณฑ์ที่ทำวิศวกรรมย้อนกลับไว้เป็นอย่างอื่นโดยชัดแจ้ง
ข้อยกเว้น 4 ข้อในสัญญาช่วยให้ NDA เป็นธรรมกับผู้รับข้อมูล ส่วนมาตรา 7 คือข้อยกเว้นของกฎหมายที่มีอยู่แล้ว ถ้าไม่ต้องการให้คู่สัญญาค้นหาสูตรจากสินค้าของเราด้วยวิธีวิศวกรรมย้อนกลับ ให้เขียนข้อห้ามไว้ใน NDA ด้วยนะคะ ข้อห้ามนี้ผูกพันเฉพาะผู้ที่ทำสัญญากับเรา ส่วนผู้ที่ได้สินค้ามาโดยสุจริตและไม่ได้ทำสัญญาห้ามไว้ ยังอ้างมาตรา 7 (4) ได้ค่ะ
NDA เป็นสัญญาระหว่างคู่สัญญา แต่ความคุ้มครองตามกฎหมายต้องมาจากมาตรการรักษาความลับที่ทำจริงด้วย
เลือกแบบไหน
5. Unilateral NDA หรือ Mutual NDA เลือกให้ตรงกับทิศทางของข้อมูล
ก่อนร่าง ให้พิจารณาก่อนว่าข้อมูลไหลไปทางเดียวหรือทั้งสองทางค่ะ ถ้ามีฝ่ายเดียวที่เปิดเผยข้อมูล ให้ใช้ Unilateral NDA แต่ถ้าต่างฝ่ายต่างเปิดเผยข้อมูลให้แก่กัน ให้ใช้ Mutual NDA
พี่เอกับพี่บีต้องบอกสูตรและต้นทุนของโรงงานให้แก่กันทั้งสองฝ่าย · น้องแว่น: กรณีนี้ต้องใช้ Mutual NDA ค่ะ ถ้าใช้ฉบับฝ่ายเดียว ข้อมูลของอีกฝ่ายจะไม่มีข้อสัญญาคุ้มครอง เหลือเพียงความคุ้มครองตามกฎหมาย ซึ่งต้องพิสูจน์เงื่อนไขตาม พ.ร.บ.ความลับทางการค้าฯ มาตรา 3 ด้วยตนเองทุกข้อค่ะ
| ลักษณะ | Unilateral NDA (ฝ่ายเดียว) | Mutual NDA (สองฝ่าย) |
|---|---|---|
| ผู้มีหน้าที่รักษาความลับ | เฉพาะฝ่ายที่รับข้อมูล | ทั้งสองฝ่ายต่างมีหน้าที่ |
| เหมาะสำหรับ | นักลงทุนที่รับฟัง Pitch Deck · ผู้สมัครงาน · ผู้รับจ้างภายนอก | การเจรจาควบรวมกิจการ · การร่วมทุน · ความร่วมมือทางธุรกิจ |
| อำนาจต่อรอง | ฝ่ายที่เปิดเผยข้อมูลได้เปรียบ | ทั้งสองฝ่ายสมดุลกัน |
| ความซับซ้อน | ร่างได้ง่ายกว่า | ซับซ้อนกว่า เพราะต้องระบุให้ชัดว่าฝ่ายใดเปิดเผยข้อมูลใด |
| ข้อแนะนำ | ใช้เมื่อมีฝ่ายเดียวเปิดเผยข้อมูลอย่างชัดเจน | ใช้เมื่อทั้งสองฝ่ายแลกเปลี่ยนข้อมูลซึ่งกันและกัน |
6. จุดที่มักพลาด ความเสี่ยง และสิ่งที่ควรปรับปรุง
| จุดที่มักพลาด | ระดับ | ความเสี่ยง | สิ่งที่ควรปรับปรุง |
|---|---|---|---|
| ดาวน์โหลดแบบฟอร์มมาใช้โดยไม่ปรับแก้ | สูง | นิยามและวัตถุประสงค์ไม่ตรงกับธุรกรรมที่ทำจริง ขาดข้อยกเว้น และบังคับใช้ได้ยาก | ปรับนิยาม วัตถุประสงค์ และระยะเวลาให้ตรงกับข้อมูลที่จะบอกจริง |
| บอกข้อมูลความลับไปก่อน แล้วค่อยทำ NDA | สูง | ข้อมูลที่ส่งไปก่อนวันลงนามอาจไม่อยู่ในความคุ้มครองของสัญญา และเรียกกลับคืนไม่ได้ | ทำ NDA ให้เรียบร้อยก่อนบอกข้อมูล หรือเขียนให้ NDA ครอบคลุมข้อมูลที่ได้ส่งไปก่อนหน้านั้นด้วย |
| นิยามกว้างเกินไปหรือแคบเกินไป | สูง | ถ้ากว้างเกินไปจะพิสูจน์ได้ยาก และถ้าทำให้อีกฝ่ายต้องรับภาระในการประกอบอาชีพหรือธุรกิจมากกว่าที่จะพึงคาดหมายได้ตามปกติ ข้อสัญญานั้นจะมีผลบังคับได้เพียงเท่าที่เป็นธรรมและพอสมควรแก่กรณี (พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 5) ถ้าแคบเกินไปจะคุ้มครองไม่ถึง | ระบุประเภทข้อมูลให้เฉพาะเจาะจง เช่น รายชื่อลูกค้าพร้อมประวัติการซื้อขาย สูตรและกระบวนการผลิต แผนธุรกิจ หรือซอร์สโค้ด |
| มี NDA แต่ไม่มีมาตรการรักษาความลับจริง | สูง | ศาลเคยวินิจฉัยว่าลำพังข้อตกลงห้ามเปิดเผยในสัญญาจ้างแรงงาน ไม่พอเป็นมาตรการที่เหมาะสม (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10217/2553) | ระบุว่าเอกสารเป็นความลับ จำกัดสิทธิการเข้าถึง และบันทึกว่าส่งข้อมูลใดให้ผู้ใดเมื่อใด |
| ถือว่ารายชื่อลูกค้าเป็นความลับโดยอัตโนมัติ | กลาง | รายชื่อที่หาได้จากสิ่งพิมพ์หรือเว็บไซต์ทั่วไป ศาลไม่ถือเป็นความลับทางการค้า (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 15697/2557) | ระบุในนิยามเฉพาะข้อมูลที่ไม่ได้เปิดเผยทั่วไป เช่น ประวัติการซื้อและเงื่อนไขราคา |
| กำหนดเบี้ยปรับสูงโดยไม่มีที่มา | กลาง | เบี้ยปรับที่สูงเกินส่วน ศาลลดลงได้ (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383) | กำหนดจำนวนให้สัมพันธ์กับความเสียหายที่คาดได้จริง และเขียนว่าเรียกค่าเสียหายที่มากกว่านั้นได้ |
หัวใจของเรื่องนี้คือ ทำข้อตกลงรักษาความลับให้เรียบร้อยก่อน แล้วจึงบอกข้อมูลความลับ และรักษาความลับจริงตามที่เขียนไว้ ถ้าเขียนครบ 7 องค์ประกอบ NDA จะคุ้มครองได้กว้างขึ้นและพิสูจน์ได้ง่ายขึ้นค่ะ
- นิยามข้อมูลลับให้ชัดเจน — ระบุประเภทของข้อมูลให้เฉพาะเจาะจง ไม่กว้างและไม่แคบจนเกินไป
- หน้าที่ 3 ข้อของผู้รับข้อมูล — ไม่เปิดเผย ไม่ใช้นอกวัตถุประสงค์ และดูแลรักษาด้วยมาตรการที่เหมาะสม
- วัตถุประสงค์ที่อนุญาต — ระบุให้ชัดเจนว่ารับข้อมูลไปเพื่อการใด
- ระยะเวลา — กำหนดให้พอสมควรแก่ประเภทของข้อมูล ไม่ยาวจนไม่เป็นธรรมต่ออีกฝ่าย
- ข้อยกเว้น 4 ข้อ — ช่วยให้ NDA เป็นธรรมต่อผู้รับข้อมูล
- ภาระการพิสูจน์ — ฝ่ายที่อ้างข้อยกเว้นต้องมีหลักฐาน และผู้เปิดเผยข้อมูลก็ควรเก็บหลักฐานของตนเองไว้ด้วย
- ผลของการผิดสัญญา — ขอให้ศาลสั่งระงับตามเงื่อนไขของกฎหมาย เรียกค่าสินไหมทดแทน เรียกเบี้ยปรับ (ซึ่งศาลลดลงได้ถ้าสูงเกินส่วน) และเรียกคืนหรือให้ทำลายข้อมูลเมื่อสิ้นสุดข้อตกลง
อ้างอิง · ① ② ③ พระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 มาตรา 3 มาตรา 5 และมาตรา 6 · ④ พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 5 · ⑤ พ.ร.บ.ความลับทางการค้าฯ มาตรา 7 · ⑥ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 84/1 · ⑦ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 194 มาตรา 215 มาตรา 379 มาตรา 380 มาตรา 383 · ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 254 (2) · พ.ร.บ.ความลับทางการค้าฯ มาตรา 8 และมาตรา 13 (เฉพาะเมื่อข้อมูลเป็นความลับทางการค้าตามมาตรา 3 และการกระทำเป็นการละเมิดสิทธิตามมาตรา 6)
พี่เอ พี่บี ทำข้อตกลงรักษาความลับให้เรียบร้อยก่อน แล้วจึงค่อยบอกข้อมูลความลับนะคะ และเก็บหลักฐานไว้ว่าส่งข้อมูลใดให้ผู้ใดเมื่อใด จะช่วยลดข้อพิพาทในภายหลังได้มากค่ะ
ทางลัดไปยังชุดความรู้กฎหมายสัญญา
ตรวจค้นกฎหมายฉบับทางการเพิ่มเติมได้ที่ สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา
หมายเหตุจาก Kelomn: บทความนี้เป็นข้อมูลความรู้ทั่วไปเรื่องข้อตกลงรักษาความลับ ไม่ใช่คำปรึกษาสำหรับสัญญาฉบับใดโดยเฉพาะ ตัวบทหลักที่อ้างอิงคือ พระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 มาตรา 3 มาตรา 5 มาตรา 6 มาตรา 7 มาตรา 8 มาตรา 10 และมาตรา 13 (สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา) ส่วนสิทธิตามสัญญา ค่าเสียหาย เบี้ยปรับ และอายุความทั่วไปอ้างอิงกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ข้อสัญญาที่จำกัดสิทธิอ้างอิงกฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม ภาระการพิสูจน์และการคุ้มครองชั่วคราวอ้างอิงกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง แนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ยกมาตรวจกับระบบสืบค้นของศาลฎีกาแล้ว แต่ผลของแต่ละคดีขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริง โปรดปรึกษาผู้เชี่ยวชาญก่อนนำไปใช้กับสัญญาจริงนะคะ
รับอัปเดตกฎหมายธุรกิจจาก Kelomn
ติดตามบทความใหม่และสรุปประเด็นกฎหมายธุรกิจที่ควรรู้ได้ต่อใน KKB Fans
ถ้าข้อมูลนี้เป็นประโยชน์ ส่งกำลังใจให้น้องแว่นได้ค่ะ
เลือกกาแฟหรือขนมปังสักอย่างไหมคะ?
กาแฟ 0 แก้ว ขนมปัง 0 แผ่น เปิดหน้า KKB Fans →