น้องแว่น — Kelomn Legal Café · ซื้อกิจการให้ได้โอกาส ไม่ใช่ซื้อปัญหา เดินให้ครบ 6 ขั้นนะ
M&A 101 — 6 ขั้นตอนกับการเข้าซื้อกิจการ
ธุรกิจโตถึงจุดหนึ่ง หลายคนเลือกซื้อกิจการแทนการค่อย ๆ โตเอง เพราะได้ลูกค้า ทีมงาน และเทคโนโลยีมาทันที แต่ถ้าเดินไม่ครบขั้นตอน ปัญหามักโผล่มาหลังจ่ายเงินไปแล้ว น้องแว่นเลยย่อทั้งเรื่องให้เหลือ 6 ขั้นตอน พร้อมตารางว่าแต่ละขั้นต้องมีอะไรบ้าง แล้วอธิบายทีละขั้นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ป.พ.พ.) กับกฎหมายเฉพาะข้อไหนรองรับค่ะ
“พี่เอ” “พี่บี” และ “น้าซี” เป็นตัวละครสมมติ ใช้เล่าให้เห็นภาพ ไม่ได้พาดพิงใครหรือบริษัทใดค่ะ
พี่เอทำบริษัทซอฟต์แวร์ อยากได้ลูกค้าเพิ่มเร็ว ๆ เลยคิดจะซื้อบริษัทของพี่บีทั้งบริษัท พี่เอถามว่า “ตกลงราคากันได้แล้ว เซ็นสัญญา โอนเงิน จบเลยไหม”
น้องแว่น: ยังนะคะ ดีลซื้อกิจการเดินเป็น 6 ขั้นค่ะ ดูภาพรวมก่อน แล้วค่อยไล่ทีละขั้นนะ
1. ก่อนเริ่ม เพื่อน ๆ รู้ 2 เรื่องนี้ก่อนนะ
ทั้ง 6 ขั้นที่จะเล่าต่อไป ตั้งอยู่บน 2 เรื่องนี้ค่ะ
- ซื้อกิจการทำได้ 2 แบบ ซื้อหุ้น (Share Deal) คือได้บริษัททั้งบริษัท สัญญา ใบอนุญาต พนักงาน และหนี้เดิมโดยปกติยังอยู่กับบริษัทเหมือนเดิม ส่วนซื้อทรัพย์สิน (Asset Deal) คือเลือกซื้อเฉพาะสิ่งที่อยากได้ แต่ต้องโอนทีละอย่างตามแบบที่กฎหมายกำหนด
- NDA กับ LOI กฎหมายไม่ได้บังคับให้ทำ แต่ถ้าทำแล้ว ข้อที่เขียนชัดว่าผูกพันก็ผูกพันจริง ส่วนข้อที่เขียนไม่ชัดอาจถูกตีความต่างจากที่ตั้งใจ จึงต้องเขียนให้ครบและชัดตั้งแต่แรกค่ะ
2. ภาพรวม 6 ขั้นตอน เดินตามลำดับนะ
3. ตารางสรุป แต่ละขั้นต้องมีอะไรบ้าง
ตารางนี้สรุปว่าแต่ละขั้นต้องมีอะไรบ้าง อ่านตารางก่อน แล้วค่อยลงรายละเอียดทีละขั้นด้านล่างนะคะ
| ขั้นตอน | หลักที่ต้องมี |
|---|---|
| 1. NDA สัญญารักษาความลับ | · กำหนดว่าข้อมูลอะไรบ้างที่เป็นความลับ · กำหนดว่าต้องเก็บเป็นความลับนานแค่ไหน · เขียนข้อยกเว้น เช่น ข้อมูลที่เป็นสาธารณะอยู่แล้ว · เขียนผลของการฝ่าฝืน เช่น ค่าเสียหายหรือเบี้ยปรับ · ตกลงว่าถ้าดีลล่ม ต้องคืนหรือทำลายข้อมูล |
| 2. LOI / MOU หนังสือแสดงเจตนา | · กรอบราคาและวิธีคิดราคา · รูปแบบดีล ว่าจะซื้อหุ้นหรือซื้อทรัพย์สิน · ระยะเวลาตรวจสอบกิจการ · ข้อห้ามผู้ขายคุยกับผู้ซื้อรายอื่นในช่วงเวลาที่กำหนด · ระบุให้ชัดว่าข้อไหนผูกพันแล้ว ข้อไหนยังไม่ผูกพัน |
| 3. Due Diligence ตรวจสอบกิจการ | ตรวจให้ครบ 4 ด้าน · กฎหมาย เช่น สัญญา ใบอนุญาต คดีความ และผู้ถือหุ้น · การเงิน เช่น งบการเงิน หนี้สิน และภาระผูกพันนอกงบ · ภาษี เช่น ภาษีค้างชำระ และความเสี่ยงที่จะถูกประเมินย้อนหลัง · การดำเนินงาน เช่น ระบบงาน และพนักงานคนสำคัญ |
| 4. SPA / APA สัญญาซื้อขาย | · ราคา และวิธีปรับราคาถ้าตัวเลข ณ วันปิดดีลเปลี่ยนไป · คำรับรองของผู้ขายเรื่องสภาพธุรกิจ · เงื่อนไขที่ต้องสำเร็จก่อนปิดดีล · ข้อชดใช้ความเสียหาย ถ้าคำรับรองไม่จริง · ข้อห้ามผู้ขายไปทำธุรกิจแข่งหลังขาย |
| 5. ขออนุญาตหน่วยงานรัฐ Regulatory Approvals | · ตรวจว่าดีลเข้าเกณฑ์ “การรวมธุรกิจ” ที่ต้องขออนุญาตหรือแจ้ง กขค. หรือไม่ · ถ้าผู้ซื้อเป็นต่างชาติ ตรวจกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว · ถ้าธุรกิจมีหน่วยงานกำกับเฉพาะ หรือได้รับส่งเสริมการลงทุน ตรวจเงื่อนไขของหน่วยงานนั้น · สิ่งที่ต้องได้ก่อนปิดดีล เขียนเป็นเงื่อนไขไว้ในสัญญาซื้อขาย |
| 6. Closing ปิดดีล | · จ่ายเงินพร้อมกับรับเอกสารโอนในคราวเดียวกัน · ถ้าซื้อหุ้น ต้องทำตราสารโอนหุ้น ปิดอากรแสตมป์ และจดชื่อผู้ซื้อลงในทะเบียนผู้ถือหุ้น · ถ้าซื้อทรัพย์สิน ต้องโอนแต่ละรายการตามแบบที่กฎหมายกำหนด · ถ้าเปลี่ยนกรรมการ ต้องจดทะเบียนภายใน 14 วันนับแต่วันที่เปลี่ยน |
ขั้นที่ 1
4. NDA เซ็นสัญญาเก็บความลับก่อนคุยตัวเลข
ก่อนส่งข้อมูลให้อีกฝ่ายดู ให้ทั้งสองฝ่ายเซ็นสัญญารักษาความลับ (Non-Disclosure Agreement) กันก่อนค่ะ
พี่บี: “ยังไม่รู้เลยว่าพี่เอจะซื้อจริงไหม ต้องส่งงบการเงินกับรายชื่อลูกค้าให้ก่อนเหรอ” น้องแว่น: ส่งได้ค่ะ แต่เซ็น NDA ก่อน และเขียนไว้ด้วยว่าถ้าฝ่าฝืนจะเกิดอะไรขึ้นนะ
พี่เอ: “ใส่ค่าปรับ 50 ล้านไปเลยไหม” น้องแว่น: ตกลงเบี้ยปรับ (ค่าปรับตามสัญญา) กันได้ค่ะ แต่ถ้าสูงเกินส่วน ศาลลดลงได้ (มาตรา 383) เขียนให้พอดีกับความเสียหายที่คาดได้จริงดีกว่านะ
ในตารางของแต่ละขั้น สีน้ำเงินคือจุดสำคัญที่ต้องจำ สีส้มคือปัญหาที่อาจตามมา และสีแดงคือผลเสียที่กระทบเงินหรือสิทธิโดยตรงค่ะ
| หลักที่ต้องมี | ทำไมต้องมี | ถ้าไม่มี |
|---|---|---|
| ขอบเขตข้อมูลลับ | เขียนให้ชัดว่าข้อมูลการเงิน รายชื่อลูกค้า เทคโนโลยี และแผนธุรกิจ เป็นความลับ ส่วนรายชื่อลูกค้าที่เป็นข้อมูลส่วนบุคคล รอบแรกควรส่งแบบปิดชื่อไว้ก่อน (พ.ร.บ.คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. 2562 มาตรา 27) | เถียงกันได้ว่าอะไรลับ อะไรไม่ลับ |
| ระยะเวลาผูกพัน | กำหนดให้ครอบคลุมทั้งช่วงเจรจา และหลังจากดีลจบหรือล่มไปแล้ว | อีกฝ่ายอาจอ้างว่าหน้าที่จบไปพร้อมกับการเจรจา |
| ข้อยกเว้น | ข้อมูลที่เป็นสาธารณะอยู่แล้ว รู้อยู่ก่อน หรือกฎหมายสั่งให้เปิดเผย ไม่ถือว่าผิดสัญญา | ผู้รับข้อมูลเสี่ยงผิดสัญญาโดยไม่ตั้งใจ |
| ผลของการฝ่าฝืน | ตกลงเบี้ยปรับ (ค่าปรับตามสัญญา) ไว้ล่วงหน้าได้ (มาตรา 379) แต่ถ้าเบี้ยปรับสูงเกินส่วน ศาลลดลงได้ (มาตรา 383) | ต้องพิสูจน์ความเสียหายเองทั้งหมด ซึ่งยากมากเมื่อข้อมูลรั่วไปแล้ว |
| คืนหรือทำลายข้อมูล | ถ้าดีลล่ม ให้คืนหรือทำลายสำเนาทั้งหมด | ข้อมูลไปค้างอยู่กับคนที่อาจเป็นคู่แข่งในวันหน้า |
เปิดอ่านตัวบท (มาตรา 383)
มาตรา ๓๘๓ ถ้าเบี้ยปรับที่ริบนั้นสูงเกินส่วน ศาลจะลดลงเป็นจำนวนพอสมควรก็ได้ ในการที่จะวินิจฉัยว่าสมควรเพียงใดนั้น ท่านให้พิเคราะห์ถึงทางได้เสียของเจ้าหนี้ทุกอย่างอันชอบด้วยกฎหมาย ไม่ใช่แต่เพียงทางได้เสียในเชิงทรัพย์สิน เมื่อได้ใช้เงินตามเบี้ยปรับแล้ว สิทธิเรียกร้องขอลดก็เป็นอันขาดไป นอกจากกรณีที่กล่าวไว้ในมาตรา ๓๗๙ และ ๓๘๒ ท่านให้ใช้วิธีเดียวกันนี้บังคับ ในเมื่อบุคคลสัญญาว่าจะให้เบี้ยปรับเมื่อตนกระทำหรืองดเว้นกระทำการอันหนึ่งอันใดนั้นด้วย
NDA เขียนสั้นก็ได้ แต่ต้องมี 5 อย่างในตารางนี้นะ เบี้ยปรับใส่ได้ แต่อย่าใส่จนเกินเหตุ เพราะศาลลดลงได้ค่ะ
ขั้นที่ 2
5. LOI / MOU ตกลงกรอบก่อน และบอกให้ชัดว่าข้อไหนผูกพัน
หนังสือแสดงเจตนา (Letter of Intent) หรือบันทึกข้อตกลงเบื้องต้น (MOU) คือการตกลงกรอบของดีลก่อนทำสัญญาจริง จุดสำคัญคือต้องบอกให้ชัดว่าข้อไหนผูกพันแล้ว ข้อไหนยังไม่ผูกพันค่ะ
พี่เอกับพี่บีเซ็น LOI ระบุราคาโดยประมาณ 40 ล้านบาท และให้เวลาตรวจสอบกิจการ 60 วัน พี่บีถามว่า “เซ็นแล้วพี่เอต้องซื้อแน่ใช่ไหม”
น้องแว่น: ยังไม่แน่ค่ะ ถ้ายังมีข้อที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งบอกไว้ว่าสำคัญ แล้วตกลงกันไม่ได้ เมื่อเป็นที่สงสัย กฎหมายถือว่ายังไม่มีสัญญา (มาตรา 366) แต่ข้อห้ามพี่บีไปคุยกับผู้ซื้อรายอื่นในช่วง 60 วันนี้ ถ้าเขียนชัดว่าผูกพันทันที ก็ผูกพันนะ
| หลักที่ต้องมี | ทำไมต้องมี | ถ้าไม่มี |
|---|---|---|
| กรอบราคาและวิธีคิดราคา | บอกราคาโดยประมาณ ฐานที่ใช้คิด และเหตุที่ทำให้ราคาเปลี่ยนได้ | ต้องต่อรองใหม่ทั้งหมดหลังตรวจสอบกิจการ |
| รูปแบบดีล | ระบุว่าจะซื้อหุ้นทั้งหมด ซื้อหุ้นบางส่วน หรือซื้อทรัพย์สิน | วางแผนภาษีและใบอนุญาตผิดทางตั้งแต่ต้น |
| ระยะเวลาตรวจสอบกิจการ | กำหนดวันเริ่ม วันสิ้นสุด และข้อมูลที่ผู้ขายต้องเตรียมให้ | การตรวจสอบยืดเยื้อ ทั้งสองฝ่ายเสียโอกาส |
| ข้อห้ามคุยกับรายอื่น (Exclusivity) | ห้ามผู้ขายเจรจากับผู้ซื้อรายอื่นในช่วงเวลาที่กำหนด และเขียนให้ชัดว่าข้อนี้ผูกพันทันที | ผู้ขายเปิดเจรจาซ้อนได้ ทั้งที่ผู้ซื้อลงทุนตรวจสอบไปแล้ว |
| ข้อไหนผูกพัน ข้อไหนยังไม่ผูกพัน | เขียนแยกให้ชัด เช่น เรื่องความลับ ข้อห้ามคุยกับรายอื่น และค่าใช้จ่าย ผูกพันทันที ส่วนราคาและการซื้อขายจะผูกพันเมื่อเซ็นสัญญาซื้อขายแล้วเท่านั้น | เมื่อเป็นที่สงสัย ศาลใช้มาตรา 366 ตัดสิน ซึ่งอาจไม่ตรงกับที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเข้าใจ |
เปิดอ่านตัวบท (มาตรา 366)
มาตรา ๓๖๖ ข้อความใด ๆ แห่งสัญญาอันคู่สัญญาแม้เพียงฝ่ายเดียวได้แสดงไว้เป็นสาระสำคัญอันจะต้องตกลงกันหมดทุกข้อนั้น หากคู่สัญญายังไม่ตกลงกันได้หมดทุกข้ออยู่ตราบใด เมื่อกรณีเป็นที่สงสัย ท่านนับว่ายังมิได้มีสัญญาต่อกัน การที่ได้ทำความเข้าใจกันไว้เฉพาะบางสิ่งบางอย่าง ถึงแม้ว่าจะได้จดลงไว้ก็หาเป็นการผูกพันไม่ ถ้าได้ตกลงกันว่าสัญญาอันมุ่งจะทำนั้นจะต้องทำเป็นหนังสือไซร้ เมื่อกรณีเป็นที่สงสัย ท่านนับว่ายังมิได้มีสัญญาต่อกันจนกว่าจะได้ทำขึ้นเป็นหนังสือ
LOI ที่เขียนดีคือกรอบ ยังไม่ใช่สัญญาซื้อขาย แต่ถ้าตกลงครบทุกข้อสำคัญโดยไม่ได้เขียนสงวนไว้ ก็อาจกลายเป็นสัญญาได้นะคะ
ขั้นที่ 3
6. Due Diligence เปิดดูของจริง 4 ด้านก่อนตัดสินใจ
การตรวจสอบกิจการ (Due Diligence) คือขั้นที่ผู้ซื้อเปิดดูของจริงก่อนจ่ายเงิน กฎหมายไม่ได้บังคับให้ทำ แต่ถ้าไม่ทำแล้วมาพบปัญหาทีหลัง ผู้ซื้อต้องเป็นฝ่ายพิสูจน์เองว่าถูกปกปิด ซึ่งยากกว่ามากค่ะ
น้าซี ที่ปรึกษาของพี่เอ ตรวจแล้วพบว่าบริษัทของพี่บีมีคดีแรงงานค้างอยู่ 1 คดี และภาษีปีก่อนยังไม่ได้ยื่นแบบ พี่เอถามว่า “ถ้าไม่ตรวจ จะเป็นยังไง”
น้องแว่น: ถ้าพี่บีจงใจนิ่งไม่บอกเรื่องที่พี่เอไม่รู้ และพิสูจน์ได้ว่าถ้าบอกแล้วพี่เอคงไม่ซื้อ ก็เป็นกลฉ้อฉล พี่เอบอกล้างสัญญาได้ (มาตรา 159 และมาตรา 162) แต่พี่เอต้องเป็นฝ่ายพิสูจน์เอง (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 84/1) ตรวจก่อนดีกว่าฟ้องทีหลังนะคะ
| ด้าน | ตรวจอะไร | ดูจากไหน |
|---|---|---|
| กฎหมาย (Legal DD) | สัญญาสำคัญ ใบอนุญาต คดีความ ทรัพย์สินที่ติดหลักประกัน โครงสร้างผู้ถือหุ้น และข้อบังคับบริษัท | หนังสือรับรอง บัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้น (บอจ.5) และข้อบังคับ ขอตรวจหรือขอสำเนาจากนายทะเบียนได้ (มาตรา 1020) ส่วนสมุดทะเบียนผู้ถือหุ้นเก็บที่บริษัท ผู้ซื้อขอดูผ่านผู้ขาย (มาตรา 1139) |
| การเงิน (Financial DD) | งบการเงิน กระแสเงินสด หนี้สิน และภาระผูกพันนอกงบ เช่น การค้ำประกัน | งบที่ผู้สอบบัญชีตรวจแล้ว งบภายใน และสัญญากู้ยืม |
| ภาษี (Tax DD) | ภาษีค้างชำระ และความเสี่ยงที่จะถูกประเมินย้อนหลัง | แบบภาษีที่ยื่น ใบเสร็จ และหนังสือจากกรมสรรพากร |
| การดำเนินงาน (Operational DD) | ระบบงาน ระบบไอที พนักงานคนสำคัญ และความเสี่ยงในการทำงานประจำวัน | สัมภาษณ์ผู้บริหาร และสัญญาจ้างพนักงานคนสำคัญ |
เปิดอ่านตัวบท (มาตรา 162 และมาตรา 181)
มาตรา ๑๖๒ ในนิติกรรมสองฝ่าย การที่คู่กรณีฝ่ายหนึ่งจงใจนิ่งเสียไม่แจ้งข้อความจริงหรือคุณสมบัติอันคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งมิได้รู้ การนั้นจะเป็นกลฉ้อฉล หากพิสูจน์ได้ว่าถ้ามิได้นิ่งเสียเช่นนั้น นิติกรรมนั้นก็คงจะมิได้กระทำขึ้น
มาตรา ๑๘๑ โมฆียะกรรมนั้นจะบอกล้างมิได้เมื่อพ้นเวลาหนึ่งปีนับแต่เวลาที่อาจให้สัตยาบันได้ หรือเมื่อพ้นเวลาสิบปีนับแต่ได้ทำนิติกรรมอันเป็นโมฆียะนั้น
ตรวจให้ครบทั้ง 4 ด้านก่อนตกลงราคาสุดท้ายนะคะ
สามขั้นแรกคือการรู้จักกิจการ สามขั้นหลังคือการเขียนสิ่งที่รู้ให้เป็นสัญญา แล้วปิดดีลให้ครบค่ะ
ขั้นที่ 4
7. SPA / APA สัญญาซื้อขาย เอาผลตรวจมาเขียนเป็นข้อสัญญา
สัญญาซื้อขายหุ้น (Share Purchase Agreement) หรือสัญญาซื้อขายทรัพย์สิน (Asset Purchase Agreement) คือสัญญาหลักของดีล ผลตรวจจากขั้นที่ 3 ต้องมาอยู่ในข้อสัญญา 5 กลุ่มนี้ค่ะ
พี่บีรับรองว่า “ไม่มีหนี้นอกงบ” แต่หลังปิดดีล 3 เดือน มีเจ้าหนี้มาทวง 5 ล้านบาท พี่เอถามว่า “เรียกคืนจากพี่บีได้ไหม”
น้องแว่น: ถ้าในสัญญามีข้อชดใช้ (Indemnification) ก็เรียกได้ตามวิธีคิดและเพดานที่เขียนไว้ค่ะ ถ้าไม่ได้เขียน ต้องกลับไปใช้หลักค่าสินไหมทดแทนทั่วไป (มาตรา 222) ซึ่งเรียกได้ตามความเสียหายที่ปกติเกิดจากการผิดสัญญา ส่วนความเสียหายจากเหตุพิเศษ เรียกได้เฉพาะที่คาดเห็นหรือควรคาดเห็นได้ล่วงหน้า และต้องพิสูจน์เองค่ะ
| หลักที่ต้องมี | คืออะไร | ถ้าไม่มี |
|---|---|---|
| ราคาและวิธีปรับราคา | ตกลงว่าจะล็อกราคาจากงบ ณ วันที่กำหนด (Locked-Box) หรือปรับราคาตามตัวเลขจริง ณ วันปิดดีล (Completion Accounts) | เถียงกันเรื่องเงินสดที่หายไประหว่างวันเซ็นกับวันปิดดีล |
| คำรับรองของผู้ขาย (R&W) | ผู้ขายรับรองสภาพธุรกิจ เช่น งบถูกต้อง ไม่มีคดี ใบอนุญาตครบ และไม่มีหนี้นอกงบ | ผู้ซื้อต้องพิสูจน์กลฉ้อฉลเอง (มาตรา 159 และมาตรา 162) และถ้ากลฉ้อฉลแค่ทำให้ยอมจ่ายแพงขึ้น จะได้แค่ค่าเสียหาย บอกล้างสัญญาไม่ได้ (มาตรา 161) |
| เงื่อนไขที่ต้องสำเร็จก่อนปิดดีล (CP) | เช่น ได้รับอนุญาตจากหน่วยงานรัฐ หรือคู่ค้ารายสำคัญยินยอมแล้ว สัญญาจะมีผลเมื่อเงื่อนไขสำเร็จ (มาตรา 183) | ต้องปิดดีลทั้งที่เรื่องสำคัญยังไม่สำเร็จ |
| ข้อชดใช้ความเสียหาย | ระบุว่าใครชดใช้ เรื่องอะไร คิดอย่างไร เพดานเท่าไร และเรียกร้องได้ถึงเมื่อไร | ต้องใช้หลักทั่วไปตามมาตรา 222 และพิสูจน์ความเสียหายเอง |
| ข้อห้ามหลังปิดดีล | ห้ามผู้ขายทำธุรกิจแข่ง (Non-Compete) และห้ามชักชวนลูกค้าหรือพนักงาน (Non-Solicitation) ในพื้นที่และช่วงเวลาที่พอสมควร ถ้ากว้างเกินไป ศาลบังคับให้เพียงเท่าที่เป็นธรรมและพอสมควรแก่กรณี (พ.ร.บ.ว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 5) | ผู้ขายเปิดบริษัทใหม่มาแข่งได้ทันที |
เปิดอ่านตัวบท (มาตรา 222)
มาตรา ๒๒๒ การเรียกเอาค่าเสียหายนั้น ได้แก่เรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายเช่นที่ตามปรกติย่อมเกิดขึ้น แต่การไม่ชำระหนี้นั้น เจ้าหนี้จะเรียกค่าสินไหมทดแทนได้ แม้กระทั่งเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่พฤติการณ์พิเศษ หากว่าคู่กรณีที่เกี่ยวข้องได้คาดเห็นหรือควรจะได้คาดเห็นพฤติการณ์เช่นนั้นล่วงหน้าก่อนแล้ว
5 กลุ่มข้อสัญญานี้คือเครื่องมือหลักที่ช่วยคุ้มครองเงินของผู้ซื้อค่ะ
ขั้นที่ 5
8. ขออนุญาตหน่วยงานรัฐ ดีลไหนต้องขอ ดีลไหนต้องแจ้ง
ดีลบางประเภทต้องขออนุญาตก่อน หรือต้องแจ้งหน่วยงานรัฐหลังปิดดีล เกณฑ์หลักอยู่ที่พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 51 ส่วนดีลที่ผู้ซื้อเป็นต่างชาติ หรือธุรกิจมีหน่วยงานกำกับดูแลเฉพาะ ต้องดูกฎหมายเฉพาะเพิ่มค่ะ
พี่เอ: “บริษัทเล็ก ๆ อย่างเราต้องขอ กขค. ด้วยเหรอ”
น้องแว่น: ไม่ใช่ทุกดีลค่ะ การซื้อหุ้นหรือซื้อทรัพย์สินเพื่อเข้าควบคุมอีกบริษัทนับเป็นการรวมธุรกิจก็จริง (มาตรา 51 วรรคสี่) แต่จะต้องแจ้งหรือขออนุญาตหรือไม่ ขึ้นกับผลของดีลต่อการแข่งขัน และเกณฑ์ตัวเลขในประกาศของคณะกรรมการฉบับปัจจุบัน (มาตรา 51) ควรให้ผู้เชี่ยวชาญตรวจเกณฑ์ให้ก่อนปิดดีลนะ
| กรณี | ต้องทำอะไร | ถ้าไม่ทำ |
|---|---|---|
| ดีลอาจทำให้ผูกขาด หรือทำให้เป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด | ต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.) ก่อนรวมธุรกิจ (มาตรา 51 วรรคสอง) คณะกรรมการพิจารณาภายใน 90 วันนับแต่วันที่ได้รับคำขอ ถ้าจำเป็น ขยายได้อีกไม่เกิน 15 วัน (มาตรา 52) | ปรับทางปกครองไม่เกินร้อยละ 0.5 ของมูลค่าธุรกรรม (มาตรา 81) และคณะกรรมการสั่งให้ระงับ หยุด หรือแก้ไขได้ (มาตรา 60) |
| ดีลอาจลดการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญ | แจ้งผลการรวมธุรกิจต่อ กขค. ภายใน 7 วันนับแต่วันรวมธุรกิจ (มาตรา 51 วรรคหนึ่ง) | ปรับทางปกครองไม่เกิน 200,000 บาท และปรับอีกวันละไม่เกิน 10,000 บาทตลอดเวลาที่ฝ่าฝืน (มาตรา 80) |
| ผู้ซื้อเป็นต่างชาติ | · ถ้าหลังซื้อแล้วคนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่ครึ่งหนึ่งของทุน บริษัทจะกลายเป็น “คนต่างด้าว” (พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4) · ต้องดูว่าธุรกิจนั้นห้ามคนต่างด้าวทำ หรือต้องขออนุญาตก่อนหรือไม่ (มาตรา 8) · ถ้าบริษัทมีที่ดิน ต้องดูประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 97 ด้วย | เสี่ยงประกอบธุรกิจต้องห้าม หรือทำโดยไม่มีใบอนุญาต |
| ธุรกิจที่มีหน่วยงานกำกับเฉพาะ หรือได้รับส่งเสริมการลงทุน | ธุรกิจอย่างธนาคาร ประกันภัย หรือโทรคมนาคม ถ้าจะเปลี่ยนผู้ถือหุ้นรายใหญ่ มักต้องขออนุญาตตามกฎหมายเฉพาะของหน่วยงานนั้นก่อน ส่วนบริษัทที่มีบัตรส่งเสริมจากคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) ให้ตรวจเงื่อนไขในบัตรก่อนเปลี่ยนแปลง | ใบอนุญาตหลักหรือสิทธิประโยชน์ของกิจการอาจถูกกระทบ |
มาตรา ๘๐ ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา ๕๑ วรรคหนึ่ง ต้องชำระค่าปรับทางปกครองในอัตราไม่เกินสองแสนบาท และปรับอีกในอัตราไม่เกินหนึ่งหมื่นบาทต่อวันตลอดเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่
มาตรา ๘๑ ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา ๕๑ วรรคสอง หรือไม่ปฏิบัติตามมาตรา ๕๓ ต้องชำระค่าปรับทางปกครองในอัตราไม่เกินร้อยละศูนย์จุดห้าของมูลค่าธุรกรรมในการรวมธุรกิจ
ตัวบทฉบับทางการของพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ดูได้ที่ ระบบสืบค้นกฎหมายของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ค่าปรับข้างต้นเป็นโทษทางปกครอง ควรให้ผู้เชี่ยวชาญตรวจเกณฑ์ให้ก่อนปิดดีลนะคะ
เปิดอ่านตัวบท (มาตรา 183)
มาตรา ๑๘๓ นิติกรรมใดมีเงื่อนไขบังคับก่อน นิติกรรมนั้นย่อมเป็นผลต่อเมื่อเงื่อนไขนั้นสำเร็จแล้ว นิติกรรมใดมีเงื่อนไขบังคับหลัง นิติกรรมนั้นย่อมสิ้นผลในเมื่อเงื่อนไขนั้นสำเร็จแล้ว ถ้าคู่กรณีแห่งนิติกรรมได้แสดงเจตนาไว้ด้วยกันว่า ความสำเร็จแห่งเงื่อนไขนั้นให้มีผลย้อนหลังไปถึงเวลาใดเวลาหนึ่งก่อนสำเร็จ ก็ให้เป็นไปตามเจตนาเช่นนั้น
เช็ก 3 คำถามนะ ดีลเข้าเกณฑ์รวมธุรกิจไหม ผู้ซื้อเป็นต่างชาติไหม และธุรกิจมีหน่วยงานกำกับดูแลเฉพาะไหม สิ่งที่ต้องได้ก่อนปิดดีล ให้เขียนเป็นเงื่อนไขไว้ในสัญญา สัญญาจะมีผลเมื่อเงื่อนไขนั้นสำเร็จค่ะ (มาตรา 183)
ขั้นที่ 6
9. Closing วันจ่ายเงินและโอนกรรมสิทธิ์
วันปิดดีลคือวันที่เงินกับกรรมสิทธิ์เปลี่ยนมือ หลักสำคัญคือให้การจ่ายเงินกับการส่งมอบเอกสารเกิดขึ้นพร้อมกันค่ะ
วันปิดดีล พี่บีขอให้พี่เอโอนเงินก่อน แล้วค่อยเซ็นตราสารโอนหุ้นวันรุ่งขึ้น พี่เอถามว่า “ต้องยอมไหม”
น้องแว่น: ถ้าสัญญาให้โอนเงินกับเซ็นตราสารโอนหุ้นพร้อมกันในวันปิดดีล พี่เอไม่ต้องยอมค่ะ พี่เอมีสิทธิยังไม่โอนเงิน จนกว่าพี่บีจะเซ็นตราสารหรือเสนอเซ็นให้ (มาตรา 369) แต่ถ้าสัญญาเขียนให้พี่บีโอนหุ้นทีหลัง สิทธินี้ใช้ไม่ได้ จึงต้องเขียนไว้ตั้งแต่แรกให้แลกเงินกับตราสารที่โต๊ะเดียวกันนะคะ
| รายการ | ซื้อหุ้น (Share Deal) | ซื้อทรัพย์สิน (Asset Deal) |
|---|---|---|
| จ่ายเงินและส่งมอบ | โอนเงินพร้อมกับเซ็นตราสารโอนหุ้นและส่งมอบใบหุ้นในคราวเดียวกัน | โอนเงินพร้อมกับส่งมอบทรัพย์สินและเอกสารโอนในคราวเดียวกัน |
| เอกสารโอน | ตราสารโอนหุ้นต้องทำเป็นหนังสือ ลงชื่อผู้โอนและผู้รับโอน มีพยานอย่างน้อย 1 คน และระบุเลขหมายหุ้น (มาตรา 1129 วรรคสอง) พร้อมปิดอากรแสตมป์ (ประมวลรัษฎากร มาตรา 104) | · ที่ดินและอาคาร ต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ (มาตรา 456 วรรคหนึ่ง) · สิทธิเรียกร้อง เช่น เงินที่ลูกค้าค้างจ่าย ต้องโอนเป็นหนังสือ และจะใช้ยันลูกหนี้หรือบุคคลภายนอกได้เมื่อแจ้งลูกหนี้เป็นหนังสือ หรือลูกหนี้ยินยอมเป็นหนังสือ (มาตรา 306) · สัญญาที่ผู้ขายยังมีหน้าที่ต้องทำต่อ ต้องให้คู่สัญญาอีกฝ่ายยินยอมด้วย (มาตรา 350) |
| จดทะเบียนและแจ้ง | · จดชื่อและที่อยู่ของผู้ซื้อลงในทะเบียนผู้ถือหุ้น จึงจะใช้ยันบริษัทและบุคคลภายนอกได้ (มาตรา 1129 วรรคสาม) · ถ้าเปลี่ยนกรรมการ ต้องจดทะเบียนภายใน 14 วันนับแต่วันที่เปลี่ยน (มาตรา 1157) | ใบอนุญาตประกอบกิจการต้องโอนหรือขอใหม่ตามกฎหมายเฉพาะของแต่ละใบอนุญาต |
| พนักงาน | บริษัทยังเป็นนายจ้างเดิม สัญญาจ้างไม่เปลี่ยน | พนักงานต้องยินยอมย้ายไปอยู่กับนายจ้างใหม่ สิทธิที่พนักงานมีอยู่ต่อนายจ้างเดิมยังคงอยู่ และนายจ้างใหม่ต้องรับไปทั้งสิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับพนักงานคนนั้นทุกประการ (พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 13 และ ป.พ.พ. มาตรา 577) |
เปิดอ่านตัวบท (มาตรา 369)
มาตรา ๓๖๙ ในสัญญาต่างตอบแทนนั้น คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งจะไม่ยอมชำระหนี้จนกว่าอีกฝ่ายหนึ่งจะชำระหนี้หรือขอปฏิบัติการชำระหนี้ก็ได้ แต่ความข้อนี้ท่านมิให้ใช้บังคับ ถ้าหนี้ของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งยังไม่ถึงกำหนด
เงินกับเอกสารต้องเปลี่ยนมือพร้อมกัน แล้วจดทะเบียนให้ครบตามเวลาที่กฎหมายกำหนด วันปิดดีลถึงจะจบจริงค่ะ
หัวใจของเรื่องนี้คือ อย่าข้ามขั้น เซ็นสัญญาเก็บความลับ ตกลงกรอบดีล ตรวจสอบกิจการ เขียนผลตรวจลงสัญญา เช็กว่าต้องขออนุญาตหรือแจ้งหน่วยงานรัฐไหม แล้วค่อยปิดดีลโดยแลกเงินกับเอกสารพร้อมกันค่ะ
- เซ็น NDA ก่อนส่งข้อมูล และเขียนขอบเขต ระยะเวลา ข้อยกเว้น ผลของการฝ่าฝืน กับการคืนหรือทำลายข้อมูลให้ครบ
- LOI ต้องบอกให้ชัด ว่าข้อไหนผูกพันแล้ว ข้อไหนรอสัญญาซื้อขาย
- ตรวจสอบกิจการให้ครบ 4 ด้าน คือ กฎหมาย การเงิน ภาษี และการดำเนินงาน
- สัญญาซื้อขายต้องมี 5 กลุ่มข้อสัญญา คือ ราคา คำรับรอง เงื่อนไขก่อนปิดดีล ข้อชดใช้ และข้อห้ามแข่งขัน
- เช็กเรื่องหน่วยงานรัฐ ว่าต้องขออนุญาตหรือแจ้ง กขค. ไหม ผู้ซื้อเป็นต่างชาติไหม และมีหน่วยงานกำกับเฉพาะไหม
- ปิดดีลโดยแลกเงินกับเอกสารพร้อมกัน แล้วจดทะเบียนให้ครบตามที่กฎหมายกำหนด
ถ้าพี่เอเดินครบ 6 ขั้นนี้ วันที่จ่ายเงินก็มีโอกาสมากขึ้นที่จะเป็นวันเริ่มต้นของโอกาส ไม่ใช่วันเริ่มต้นของปัญหาค่ะ
ทางลัดไปยังชุดความรู้กฎหมายบริษัท
หมายเหตุจาก Kelomn: บทความนี้เป็นข้อมูลความรู้ทั่วไปเรื่องขั้นตอนการซื้อกิจการ ไม่ใช่คำปรึกษาสำหรับดีลใดโดยเฉพาะ ตัวบทหลักที่อ้างอิงคือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 162 มาตรา 181 มาตรา 183 มาตรา 222 มาตรา 366 มาตรา 369 และมาตรา 383 (สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา) ส่วนการรวมธุรกิจ ผู้ซื้อต่างชาติ สิทธิในที่ดิน ข้อมูลส่วนบุคคล ข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม แรงงาน ภาระการพิสูจน์ และอากรแสตมป์ อ้างอิงกฎหมายว่าด้วยเรื่องนั้น ๆ ตามที่ระบุในเนื้อหา ตรวจตัวบทฉบับทางการได้ที่สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา บทความนี้ว่าด้วยบริษัทจำกัด ไม่ครอบคลุมการควบบริษัท (Amalgamation) และการซื้อหลักทรัพย์ของบริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ ผลของแต่ละดีลขึ้นกับรูปแบบดีล ขนาดตลาด สัญชาติผู้ซื้อ และข้อเท็จจริงของกิจการ ควรให้ผู้เชี่ยวชาญตรวจก่อนลงนามค่ะ
รับอัปเดตกฎหมายธุรกิจจาก Kelomn
ติดตามบทความใหม่และสรุปประเด็นกฎหมายธุรกิจที่ควรรู้ได้ต่อใน KKB Fans
ถ้าข้อมูลนี้เป็นประโยชน์ ส่งกำลังใจให้น้องแว่นได้ค่ะ
เลือกกาแฟหรือขนมปังสักอย่างไหมคะ?
กาแฟ 0 แก้ว ขนมปัง 0 แผ่น เปิดหน้า KKB Fans →